TST decide se fraude em terceirização dá direito a vínculo de emprego

O TST (Tribunal Superior do Trabalho) vai decidir se nos casos em que for comprovada fraude na terceirização há direito ao vínculo de emprego para o trabalhador terceirizado com a empresa tomadora de serviço. 

Os ministros devem se posicionar em um caso envolvendo uma operadora de telemarketing que foi demitida e, um dia depois, recontratada para prestar os mesmos serviços para a companhia – uma empresa de telefonia – mas desta vez por meio de uma terceirizada.

A decisão deverá detalhar em quais casos a fraude na contratação fará com que a empresa que terceirizou o serviço tenha de registrar o funcionário e pagar os direitos previstos na CLT (Consolidação das Leis do Trabalho), como hora extra, FGTS (Fundo de Garantia do Tempo de Serviço), 13º salário e férias, entre outros.

O caso analisado é de 2006, quando a Justiça do Trabalho ainda entendia que a terceirização só poderia ocorrer nos casos de atividades secundárias da empresa e nunca na para a atividade principal. Essa regra mudou em 2017, com a aprovação Lei da Terceirização.

A nova legislação passou a permitir a terceirização em qualquer caso, o que inclui a atividade-fim. Em 2018, o STF (Supremo Tribunal Federal) julgou constitucional a possibilidade de terceirização da atividade principal da empresa, desde que seja mantida a responsabilidade subsidiária, ou seja, em alguns casos, é a tomadora de serviço que arcará com deveres da terceirizada, como pagamentos de funcionários, por exemplo.

Em tese, segundo o advogado Bruno Freire, professor de direito processual do trabalho da Uerj (Universidade do Rio de Janeiro) e Academia Brasileira de Direito do Trabalho, a decisão tomada pelo STF permite que a empresa demita funcionários para contratá-los como terceirizados. No entanto, a decisão do Supremo não trouxe essa explicação de forma clara.

"Se a gente for interpretar o precedente do Supremo, as empresas podem fazer isso, mas se o TST entender que isso é uma fraude, quer criar um precedente para tratar dessas situações e de quando essa fraude enseja o reconhecimento de vínculo de emprego do [trabalhador] terceirizado com a empresa tomadora".

Segundo o advogado, o Supremo não deixou de reconhecer que pode haver fraudes antes tipo de contratação, mas a consequência jurídica definida pelos ministros é diferente.

"O Supremo Tribunal Federal não fecha os olhos para as hipóteses de fraude, mas a consequência jurídica que traz nos seus precedentes é que haja responsabilidade subsidiária da empresa tomadora do serviço e não um reconhecimento de vínculo de emprego".

Freire, que representa a Fenaban (Federação Nacional dos Bancos), diz que as empresas temem que a decisão retroceda no que já foi definido a respeito da terceirização. "A nossa preocupação é que se traga uma amplitude muito grande e o TST extrapole o limite dessa causa para definir situações de suposta fraude que não estariam abarcadas por esse caso", diz.

"Seria um efeito oposto: em vez de trazer segurança jurídica, pode trazer insegurança, por tratar de hipóteses muito genéricas".

O caso será julgado no tema 29 como um recurso repetitivo, o que significa que tudo o que for decidido será aplicado aos demais processos do tipo no país. Mesmo após a decisão do TST, a empresa poderá ir ao Supremo se discordar do que foi definido.